III.3. El Aborto en la legislación sudamericana

III.3. El Aborto en la legislación sudamericana
III.3.a La protección al Derecho a la Vida otorgada en el campo del
Derecho Natural y de los DDHH

La base legal
Al referirnos al Derecho a la Vida, hablamos de Derecho a la Vida humana. Por lo
tanto, se refiere al Derecho a la Vida perteneciente a los miembros de la especie humana.
Aceptando el hecho de que cada ser humano es individual, es consecuencia lógica que tiene
derechos en virtud de esta condición, a saber, los derechos humanos, entre los que se
encuentra, como el más importante, el Derecho a la Vida.
Sólo los seres humanos, por naturaleza, son objeto de esos derechos, que, a su vez,
tienen su fundamento en la dignidad de la persona. Obviamente se trata de una realidad
preexistente al reconocimiento de estos derechos, por lo tanto anteriores a su positivización.
El Hombre es objetivamente un ser digno y portador de derechos que se originan en esta
dignidad, que son reconocidos, pero no concedidos, por la sociedad. La base del Derecho a la
Vida, su inviolabilidad, es la dignidad de la persona, que es propia del Hombre (de todos y
cada uno), y es propia por la misma naturaleza humana. La naturaleza del Hombre es también
racional; la acción humana está orientada a la consecución de sus fines, necesarios para su
realización, siendo el primer principio de la racionalidad practica aquel que dicta al hombre
la realización o aprehensión del bien.
Tomas de Aquino establece como un primer principio, del cual deriva todo, “hacer el
bien y evitar el mal”. Así el bien toma características de fin, es decir el fin al cual se inclina el
Hombre. Tomas de Aquino distingue entre las tendencias naturales del Hombre tres grupos:
46
1- Las propias de todo ser, relativa a la conservación del propio
ser
2- Las que comparte con los animales, relacionada a la
preservación de la especie
3- Las Racionales, tienden a conocer la verdad acerca de Dios y
vivir en la sociedad
En el caso especifico del Derecho a la Vida, podemos decir que es un bien para el
Hombre (la preservación de la vida) y no un bien atentar contra ella.
Para defender el Derecho a la Vida, Tomas de Aquino, en su libro suma teológica, en
oposición al asesinato, aborto, etc., sostiene que la razón natural dicta que el Hombre no debe
hacer injusticia a nadie y que los preceptos de no dañar a los demás ordenaran respetar a
todos.
El primer principio “hacer el bien y evitar el mal” es la misma que el de la nueva
escuela de Derecho Natural, especialmente para John Finnis, quien considera que el Derecho
del Pueblo se basa en los llamados “valores básicos”, que se refieren a aspectos claves del
bienestar de los Hombres33. Estos valores fundamentales son las formas básicas de la
realización humana plena con los bienes que deben ser buscados y realizados. Estos valores
son bienes que aperfeccionan al Hombre, le permiten vivir en sociedad y proteger su
dignidad.
Aquellos, como por ejemplo el valor de la Vida, no son medios, no suponen una
jerarquía entre si. Pero son moralmente aceptadas las acciones destinadas al desenvolvimiento
de las mismas. El reconocimiento de esta validez moral es consensual; es decir que es dada
por los mismos Hombres en sociedad. Para alcanzar estos bienes, es necesario proteger y
33 Finnis, John (1980), Natural Law and Natural Rights, Oxford: Clarendon Press, p.425
47
priorizar la existencia del propio ser. Se trata por lo tanto de un bien fundamental, necesario
para una autentica realización del ser humano.
De esto podemos concluir que el respeto de la vida humana no puede basarse
únicamente en la inclinación natural a su preservación, el fundamento de este derecho así
como la obligación de su reconocimiento, esta vinculada a la dignidad de la persona.
Además, el bien de la vida no puede servir como un medio para otros fines, es decir, nada
bueno puede lograrse mediante el sacrificio de un ser humano. Es la dignidad de la persona y
la suma de todos los bienes que llevan a la realización de los seres humanos, que establecen el
valor absoluto del respeto del bien básico humano, la vida.

Ejemplo concreto: el caso de solicitud de Aborto de un feto considerado
con anencefalia
En el campo del Derecho comparado, es conocido el voto del Dr Julio S. Nazareno,
Ministro de la Corte Suprema de Argentina en el juicio de un caso de solicitud de
autorización para el Aborto de un feto considerado con anencefalia, inspirado por los autos
del “Tribunal Superior contre el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo”, que a
continuación reproduzco:
1- Que contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de
Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que, al revocar
la de la cámara de apelaciones, admitió la acción de amparo
incoada, interpuso el Asesor General de Incapaces del
Ministerio Público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el
recurso extraordinario que fue concebido en fs. 269/270. El
señor Defensor Oficial se expidió en fs. 340/344 y el señor
Procurador General de la Nación lo hizo en fs. 348/358.
2- Que el recurso extraordinario es formalmente procedente, por
hallarse en juego la interpretación de normas federales (artículo
14, 14 bis, 18, 19, 33, 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y la
Declaración Universal de Derechos Humanos; Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Convención
Americana sobre los Derechos Humanos Pacto de San José de
48
Costa Rica, el Pacto internacional De Derechos Económicos,
Sociales y Culturales; Ley 23849 aprobatoria de la Convención
de los Derechos del Niño; la Convención de los Derechos del
Niño; Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos,
tratados de jerarquía constitucional) y haber sido la decisión
apelada contraria a los derechos que el recurrente sustenta en
dichas normas.
3- Que el a quo autorizó a la dirección del Hospital Materno
Infantil Ramón Sardá para que proceda a inducir el parto o
eventualmente a practicar intervención quirúrgica de cesárea a
la amparista, quien se halla en avanzado estado de gravidez de
un feto anencefálico, enfermedad clínica extrema que excluye
según informes médicos evaluados por la Corte local- su
viabilidad extrauterina. La sentencia recurrida impone al
hospital la obligación de informar el resultado de la
intervención médica dentro de las 24 horas de realizada y exige
que sea llevado a cabo "conforme con las normas y protocolos
médicos correspondientes con las reglas de la 'lex artis' y según
el criterio que determine el equipo terapéutico responsable, el
cual deberá actuar en todo momento y dentro de los límites de lo
posible, desde el punto de vista técnico médico, con el mayor
respeto hacia la vida embrionaria...".
4- Que cabe señalar, en primer término, que la virtualidad de la
cuestión propuesta se encuentra sometida al ritmo inexorable de
un proceso biológico, como lo es el del embarazo de la actora.
El transcurso íntegro de ese período vital tornaría inoficioso un
pronunciamiento de este Tribunal, a la vez que sería susceptible
de concretar el daño actual o inminente en que se sustenta esta
acción de amparo. Esas circunstancias imponen al Tribunal la
adopción de una decisión con la máxima urgencia, máxime
frente a la comprobación de que cuestiones de competencia han
provocado dilaciones incompatibles con el inevitable término
del proceso de gestación de un ser humano.
Esa problemática fue abordada por la Suprema Corte de los
Estados Unidos de Norteamérica al advertir que las cuestiones
relacionadas con el embarazo o su eventual interrupción- jamás
llegan al máximo tribunal en término para dictar útilmente
sentencia, pues su tránsito por las instancias inferiores insumía
más tiempo que el que lleva el decurso natural de ese proceso.
Ante esa evidencia, optó por decidir las cuestiones propuestas
aún sin utilidad para el caso en que recaía su pronunciamiento,
con la finalidad de que el criterio del tribunal fuese expresado y
conocido para la solución de casos análogos que pudiesen
presentarse en el futuro ("Roe v. Wade", 410 U.S. 113 1943).
5- Que esta Corte ha asumido la imperiosa necesidad de
pronunciar su decisión tempestivamente al habilitar la feria
judicial para dar oportuna respuesta a la petición sub examine.
Ello, porque en el sub lite se configura un caso actual, único e
irrepetible, que indefectiblemente concluirá con el
alumbramiento del nasciturus, a diferencia de lo acontecido en
49
la causa "Bahamondez" (Fallos: 316:479), en la que cuando se
dictó el pronunciamiento se hallaba superada la crisis, dentro
del cuadro clínico que había suscitado el conflicto.
6- Que resulta necesario definir la cuestión a resolver, para
examinar la suerte de los agravios invocados en el recurso
extraordinario.
Coincide esta Corte con el a quo en que, en las actuales
circunstancias, la petición de amparo no implica la autorización
para efectuar un aborto y que la sentencia en recurso no
contempla siquiera tal posibilidad.
En efecto, resulta evidente que no se persigue acción que tenga
por objeto la muerte del feto y que el pronunciamiento apelado
ordena preservar especialmente su vida, en la medida de lo
posible y de las extremas circunstancias en que esta gestación se
desarrolla. No deja lugar a dudas, la expresa indicación que en
tal sentido consta en la sentencia (punto tercero de su parte
resolutiva), en cuanto exige ajustarse a las reglas del arte de la
medicina "con el mayor respeto hacia la vida embrionaria".
No es ajeno a esta conclusión, el avanzado estado del embarazo
de la amparista, que desde el punto de vista científico, autoriza a
calificar el eventual nacimiento como "prematuro", pero no ya
como "inmaduro" (ver declaración del doctor Illia, especialista
en la materia, en fs. 59 vta.) y, menos aún, como un medio con
aptitud para causar la muerte de la persona por nacer, por la
insuficiencia de su evolución. El mismo profesional médico
califica como nula la viabilidad del feto fuera del vientre
materno, a cuyos efector declara que no existe diferencia en
cuanto a su posibilidad de sobrevida, entre inducir el parto en
ese momento o esperar el íntegro transcurso de los nueve meses
de gestación, pues "al carecer de cerebro y de todas las
estructuras que de él dependen, no podrá subsistir con
autonomía", de modo que diagnostica "el fallecimiento
indefectible".
7- Que, en el marco descripto, cabe examinar el agravio
deducido a favor del nasciturus, que, en las palabras de su
representante legal, sintetiza dramáticamente la situación: "... se
advierte con claridad que no corre peligro la vida de la madre, y
que durante su situación intrauterina, tampoco lo corre mi
representado. ¿Entonces por qué decidió el órgano
jurisdiccional su muerte anticipada?" (fs. 250).
En idéntico sentido se ha expresado el señor Defensor Oficial
subrogante ante esta Corte, al mantener el recurso federal (fs.
340/344).
8- Que, por penoso que ello sea, es menester admitir que los
diagnósticos médicos no prevén posibilidades de sobrevida
extrauterina. Y resulta innegable que el alumbramiento debe
50
producirse en forma necesaria, inevitable y al presente- dentro
de muy breve tiempo.
Así, el valor defendido por el recurrente, aunque no puede ser
medido ninguna vida humana es mensurable-, se define como
una supervivencia intrauterina durante escasos días, frente a
una muerte inmediata después del parto, científicamente
considerada inevitable.
Resta examinar si, en esa situación, adelantar el nacimiento
adelanta realmente la muerte del defendido.
9- Que, según los informes obrantes en la causa, adelantar o
postergar el alumbramiento, en esta etapa de la gestación, no
beneficia ni empeora la suerte del nasciturus. Es que su eventual
fallecimiento, sino de la gravísima patología que lo afecta. Es de
la naturaleza de este mal que exteriorice su máxima dimensión
de la separación del feto de su madre, pues el abandono del seno
materno es, precisamente, la circunstancia que revela su
ineptitud para la vida autónoma.
No cabe suponer que la preservación de la vida imponga la
postergación artificiosa del nacimiento, para prolongar la única
supervivencia que le es relativamente asegurada: la
intrauterina. Aún esa postergación de ser factible- llegaría
inevitablemente a un fin, pues terminado el ciclo natural, el niño
debe ser expulsado del útero materno, proceso irreversible de la
subsistencia de la especie humana.
10- Que, en esas condiciones, coexiste la frágil e incierta vida
intrauterina del nasciturus, con el sufrimiento psicológico de su
madre y de su familia entera, que ve progresivamente
deteriorada su convivencia en función de un acontecimiento
dramático, que se extiende y agrava si dar margen par ala
elaboración del duelo (ver informe psicológico de fs. 12/14,
valorado con las limitaciones que se expresar en la sentencia
recurrida).
11- Que el nacimiento no es, en el caso, un medio para causar la
muerte del feto. Así lo aseveran los informes médicos que obran
en la causa y lo ratifican en el dictamen de la Comisión de
Bioética del establecimiento hospitalario implicado (ver fs. 58);
el fallecimiento sería exclusivamente la consecuencia de su
patología congénita.
El alumbramiento sólo pondrá en evidencia que no puede
sobrevivir en forma autónoma, sin que la solución que aquí se
adopta afecte la protección de su vida desde la concepción, tal
como lo establecen el artículo 2 de la Ley 23849 aprobatoria
sobre la Convención de los Derechos del Niño- y el artículo 4
del la Convención Americana sobre los Derechos Humanos
Pacto de San José de Costa Rica-. Todavía se encuentra vivo
dentro del vientre de otra persona, su madre, de quien se
diferencia desde aquel momento y no a partir de su nacimiento.
51
En el caso, la madre carece de medios científicos para salvar la
única vida de que goza su hijo, más allá de haber llevado su
embarazo a un término que autoriza válidamente a inducir su
nacimiento, sin que de ello resulte agravamiento de su mal. Si el
niño nace con vida y logra sobrevivir, por sobre el umbral de la
ciencia, el adelanto de esa circunstancia no modificará sus
posibilidades. Si fallece, como se anuncia, será por sufrir la
grave dolencia que lo afecta, no por haberse dado cumplimiento
al paso necesario natural de la vida que consiste en la
separación de su madre por efecto del parto.
Las causas y efectos de los hechos que conducen al fallecimiento
calificado como inevitable- son parte de un proceso biológico
cuyo curso no puede ser alterado por medios científicos ni ello
es evidente- por sentencia judicial alguna.
12- Que numerosas razones conducen a aceptar la solución
dada por el a quo a un caso que como bien se dice en la
sentencia- los jueces quisieran no tener que resolver.
En efecto, se verifica la situación paradojal de que, con el
alumbramiento, aún rodeado de las máximas precauciones que
pueda proporcionar la ciencia médica, acontecerá la muerte del
nasciturus. Llegar a ser un individuo en el mundo exterior
significa cruzar el umbral que, en la especie, resulta insuperable
pues el mero hecho de atravesarlo provocaría el deceso.
Y de esa suprema contradicción, que conjuga la vida y la
muerte, fluyen los sentimientos confusos que el caso guarda.
Pero para dejar atrás la confusión es preciso afirmar que en la
decisión a la que arriba en el fallo nada hay que altere el curso
natural de las cosas: concepción, vida en el seno materno,
transcurso de un período de gestación más que suficiente para la
formación del ser humano completo y viable, su alumbramiento
sin riesgos para el hijo y madre, y la preservación del derecho a
la vida de ambos durante el curso de este proceso mediante
instrucciones precisas del tribunal a quo en ese sentido.
El suceso escapa de todo control científico o jurídico ya que la
vida del niño sólo perdurará durante el mantenimiento en el
seno de la madre, que concluye al cumplirse un plazo
infranqueable: el ciclo normal de gravidez.
Por ello, la conservación de la vida del niño se identifica con el
transcurso normal de un embarazo de duración suficiente para
el alumbramiento sin riesgo. Y ese ciclo está ya cumplido.
Frente a lo irremediable del fatal desenlace debido a la
patología mencionada y a la impotencia de la ciencia para
solucionarla, cobran toda su vitalidad los derechos de la madre
a la protección de su salud, psicológica y física, y, en fin, a todos
aquellos reconocidos por los tratados que revisten jerarquía
constitucional, a los que se ha hecho referencia supra.
52
Así, la vida del niño por nacer está protegida por todos los
medios científicos que conviven a su muy delicado estado, sin
que se adopte medida alguna con aptitud para agravar su
patología o para impedir o dificultar la supervivencia
extrauterina que suceda al acontecimiento natural del parto. Por
otro lado, y como elemento esencial de esta decisión, se ampara
la salud de la madre, cuya estabilidad psicológica ya afectada
por los hechos, que hablas por sí mismos- constituye un bien a
preservar con la mayor intensidad posible dentro de los que aquí
son susceptibles de alguna protección.
13) Que debe exponerse, como resumen de lo aquí señalado, que
no trata de un caso de aborto, ni de aborto eugenéstico, ni de
una suerte de eutanasia, ni de un ser que no es para excluir la
protección de su vida- persona, ni de la libertad de procreación
para fundar la interrupción de su vida.
En efecto, tales acciones aparecen identificadas con una acción
humana enderezada a provocar la muerte del niño durante su
gestación.
Por el contrario, lo que aquí se autoriza es la inducción de un
nacimiento una vez llegado el momento en que el avance del
embarazo asegura dentro del margen de toda situación vital- el
alumbramiento de un niño con plenas posibilidades de
desarrollarse y vivir.
No sólo ello: entre las cargas impuestas a los médicos que
intervendrán, se les señala que deberán cumplir todas las reglas
del arte de la medicina "con el mayor respeto hacia la vida
embrionaria".
Esta es una decisión con pleno respeto a la vida desde el
momento de la concepción, con gestación de plazo suficiente que
comienza el curso del octavo mes o trigésima segunda semana-,
cuyo resultado no depende de la acción humana, sino de la
trágica condición de este niño por nacer: su carencia de cerebro
producirá, ante un parto normal, su casi inmediata incapacidad
de subsistir, debido a la ausencia de los medios fisiológicos
mínimos para la actuación de sus funciones vitales.
Por las razones expuestas precedentemente, sin compartir las
que se desarrollan en la sentencia en recurso, y oído el señor
Procurador General, se confirma la decisión recurrida en
cuanto a los alcances de la resolución dictada a fs. 233/235.
Notifíquese y oportunamente, devuélvase.
Por lo tanto, es inadmisible cualquier inobservancia del
derecho a la vida en cualquier etapa de desarrollo o
circunstancia, porque la proteccion de este bien humano, es una
norma moral de derecho natural que no acepta excepcion,
puesto que los principios del derecho natural mueven al hombre
en el sentido de hacer y respetar el bien en si mismo y en los
demás.
53
El reconocimiento de este y otros bienes humanos básicos son
identificados en los Derechos Humanos, que son derechos que se
basan en los bienes intrínsecos de la persona humana y que
representan la expresión clara del valor justicia dentro de la
sociedad.
Personalmente, consideramos más que acertada la decisión del Dr. Nazareno, de
fundar su voto en contra de la solicitud de autorización de Aborto tanto en los tratados de
derechos humanos como en el Derecho Natural.
III.3.b Argentina después de la reforma Constitucional de 1994
En el caso de la Argentina, el Aborto es un delito criminal. La
reforma constitucional de 1.994 incluye diversos tratados de
derechos humanos, en las condiciones en que fueron aprobados
por dicho país. En consecuencia, la protección del derecho a la
vida humana desde la concepción, tiene rango constitucional. Esta
modificación ha transformado en inoperantes, los supuestos
excepcionales en que el delito de aborto estaba despenalizado.34
III.3.b El aborto en Bolivia, aborto terapéutico y como consecuencia
de una violación35
La ley permite el aborto en Bolivia por los siguientes motivos:
1- Para salvar la vida de la madre
2- Para preservar la salud física
3- Violación o incesto
34 Departamento de Asuntos Económicos y Sociales Internacionales de la Secretaría de las Naciones Unidas,
“División de Población”, vol I: Afganistan to France, p.52, ONU, www.vidahumana.org, consultado el 2 de
febrero de 2009
35 Op. Cit. (Departamento de Asuntos Económicos y Sociales Internacionales de la Secretaría de las Naciones
Unidas, p.54)
54
Además de estos requisitos, es necesario que el Aborto sea autorizado por un
funcionario del gobierno y sea practicado por un médico con licencia.
III.3.c Brasil y el aborto36
En Brasil, se permite el Aborto sólo para salvar la vida de la madre. El Aborto ilegal
es castigado con, por lo menos, cuatro años de prisión para el médico. La pena es mayor si no
se obtuvo el consentimiento, si la mujer sufre daños o muere o, si la mujer es menor de 14
años de edad. La pena es de 6 a 24 meses de cárcel si el aborto se provocó para evitar la
pérdida del honor.
III.3.d Prohibición absoluta del Aborto en Chile37
El Aborto no está permitido legalmente en este país por ningún motivo. Desde 1998,
ha habido algunos intentos de aumentar las penas por aborto y de hacerlas iguales a las penas
por infanticidio u homicidio. Hasta la fecha, estos intentos no han tenido éxito.
III.3.e Situación del Aborto en Colombia38
El 24 de julio del 2001, entraron en vigor los nuevos Códigos Penal y de
Procedimiento Penal en Colombia. La nueva normativa recogió en 476 artículos la dispersa
legislación de los últimos años. Si bien el Aborto no fue despenalizado, el nuevo Código
contempla la disminución de penas cuando el embarazo ha sido producto de violación o de
inseminación no voluntaria; también en casos en los que se comprueben malformaciones del
feto. Los obispos y demás personas próvidas condenaron la nueva legislación por inmoral y la
consideraron inconstitucional.
36 Op. Cit. (Departamento de Asuntos Económicos y Sociales Internacionales de la Secretaría de las Naciones
Unidas, p.58)
37 Op. Cit. (Departamento de Asuntos Económicos y Sociales Internacionales de la Secretaría de las Naciones
Unidas, p.60)
38 www.zenit.org/
55
III.3.f Aborto en la legislación de Ecuador39
La ley permite el Aborto por los siguientes motivos:
1- Para salvar la vida de la mujer
2- Para preservar la salud física
3- Violación o incesto
Se requiere el consentimiento del representante legal de la mujer si ella padece retraso
mental o demencia. El Aborto debe ser practicado por un médico con el consentimiento de la
mujer o el de su esposo si ella está incapacitada.
III.3.g Perú acepta el Aborto terapéutico40
La ley permite el aborto por los siguientes motivos:
1- Para salvar la vida de la madre
2- Para preservar la salud física
La legislación peruana establece además que el Aborto debe ser practicado por un
médico, con el consentimiento de la mujer embarazada y después de consultar a dos médicos.
39 Op. Cit. (Departamento de Asuntos Económicos y Sociales Internacionales de la Secretaría de las Naciones
Unidas)
40 Departamento de Asuntos Económicos y Sociales Internacionales de la Secretaría de las Naciones Unidas,
“División de Población”, vol III: Oman to Zimbawe, p.31, ONU, www.vidahumana.org, consultado el 2 de
febrero de 2009
56
III.3.h Uruguay intenta despenalizar el Aborto hasta los seis meses41
El aborto es considerado delito, pero se admiten las siguientes consideraciones:
1- Se exime de pena si hay riesgo de vida de la madre
2- Son atenuantes la angustia económica, el honor de la familia y los casos en que la mujer
ha sido violada
Son agravantes:
1- Cuando se realiza en contra de la voluntad de la mujer
2- Si no lo realiza un medico
3- Si se hace después de los 3 meses de la concepción
En este país se intenta lograr la despenalización hasta los 6 meses en caso de
malformaciones.
III.3.i El Aborto en Venezuela exige un consentimiento escrito42
La ley permite el Aborto solo en el caso de salvar la vida de la madre. El Aborto debe
ser practicado solamente con el consentimiento escrito de la mujer, su esposo o su
representante legal. El procedimiento debe ser practicado en una instalación adecuada,
utilizando todos los recursos científicos posibles.
41 Op. Cit. (Departamento de Asuntos Económicos y Sociales Internacionales de la Secretaría de las Naciones
Unidas, Vol.III, p.135)
42 Op. Cit. (Departamento de Asuntos Económicos y Sociales Internacionales de la Secretaría de las Naciones
Unidas, Vol.III, p.173)
57
Se nota de al analizar las diferentes legislaciones latinoaméricas, que el aborto
terapéutico esta permitido en casi todas estas legislaciones y con respecto a los otros tipos de
aborto, la situación es claramente restrictiva. No podemos hablar de una postura única
sudamericana con relación al Aborto fuera del caso del aborto terapéutico.